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Es bastante contundente el dictamen al respecto,
al ejercer la opción perdemos todos los derechos a acceder a las
prestaciones previstas por la ley 1181. Ello no obstante conservar los
beneficios del art. 8°, consistentes en Subsidio por maternidad, Subsidio
por nacimiento, Subsidio por adopción, Subsidio por hijo discapacitado,
Subsidio por enfermedad, Subsidio por fallecimiento, Préstamos
personales e hipotecarios. Más allá de estos beneficios
ofensivamente insuficientes como para justificar nuestra supuesta obligación
de aportar y contribuir al enriquecimiento de CASSABA, no se percibe haber
o contraprestación alguna por los aportes que si en cambio deberíamos
integrar.
No debemos olvidar que aunque el dictamen no dijera que al exceptuarnos
perdemos nuestros derechos a las prestaciones previstas por la ley, no
existe instrumentación alguna de mecanismos de reciprocidad entre
la nueva caja de la Capital y alguna otra; por lo que, de no completar
el mínimo establecido, no podrían computarse nunca ni ser
aprovechados de modo alguno los aportes por parte del afiliado que no
alcance en el año la suma de $1200. Ello sin contar que para tener
derecho a percibir la jubilación ordinaria, es decir, para poder
acceder en un futuro a las prestaciones de la ley, hemos de acreditar
tener 35 años de afiliación con aportes a esta Caja y 65
años de edad. Entiéndase que no podemos esperar confiados
en que en un futuro se apliquen retroactivamente los ansiados convenios
a celebrarse, no en un país como este que muy bien conocemos.
¿En qué cambiaría la situación si con los
aportes y contribuciones referidos, en el plazo de un año, completamos
el AMAO en CASSABA? La respuesta del poco feliz dictamen tampoco es alentadora:
"(...) Cuando estos afiliados cumplan con el AMAO podrán ejercer
los derechos contemplados en el Título V de la ley 1181".
Es decir, sin perjuicio de que nunca accederemos a las prestaciones del
art. 7°, porque al ejercer la opción perdemos tal derecho,
cumpliendo con los $1200 correspondientes al AMAO, tendremos afortunadamente
derecho a acceder al Gobierno, Administración y Control de CASSABA.
A fin de concluir un análisis que realmente avergüenza a
todo aquel que ha dedicado tiempo valiosísimo de su vida para procurarse
una formación profesional digna y hállase ante semejantes
disparates normativos, es menester indagar: ¿Cuál sería
el destino de los aportes y contribuciones realizados por el afiliado
en estas condiciones? La respuesta a tal inquietud nos la aporta el art.
73: "Los aportes y contribuciones quedan definitivamente incorporados
al patrimonio de la Caja, aun cuando por ellos no corresponda obtener
prestación o beneficio alguno. En ningún supuesto procede
el reintegro, salvo disposición expresa de esta ley". De más
está decir a esta altura del discurso que no existe disposición
expresa de la ley que solucione la situación planteada.
V. Palabras finales
Decimos entonces que es inconstitucional la Reglamentación del
art. 5° de la Ley 1.181, por cuanto no importa una regulación
de su ejercicio, sino que más bien modifica drástica y arbitrariamente
su interpretación, atribuyéndole alcances impensados en
la lógica del legislador e inadmisibles para nosotros en tanto
abogados, pues si no estamos en condiciones de impedir que sean turbados
nuestros derechos, ¿Cómo hemos de tutelar los derechos de
nuestros clientes?
A colación viene el principio consagrado por el art. 28 de la
Constitución, atinente a que la ley reglamentaria debe ser razonable
y no desconocer las garantías individuales, sino, será inconstitucional;
así lo afirmaba también la fuente del mismo, contenida en
el art. 20 de Alberdi que decía: "Las leyes y los tratados
reglan el uso de estas garantías de derecho público (libertad,
igualdad, propiedad, seguridad); pero el Congreso no podrá dar
ley que con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las
disminuya, restrinja, o adultere en su esencia" -a lo que agrego
que mucho menos puede hacerlo esta ridícula Comisión Especial
de Reglamentación-. No puede desconocerse entonces la importancia
que tiene, en la exégesis de la norma, según lo tiene dicho
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, el dar pleno efecto
a la intención del legislador, es decir, que no cabe prescindir
de la "ratio legis", teniendo en cuenta el contexto general
y los fines que la informan (Fallos 310:500, 572, 799, 1390; 311:2223
y 2571; 312:1036 y 1484 entre otros).
Imposible es soslayar el motivo existente detrás de esta forzada
interpretación que de la ley 1181 pretende hacerse, el cual no
es otro que el de equiparar la situación de desigualdad contributiva
devenida del régimen previsional estatuido para los abogados litigantes
en la Provincia de Buenos Aires, principalmente, toda vez que para actuar
ante los estrados de cualquier Jurisdicción de dicha provincia,
es necesario que el letrado se halle Matriculado en alguno de los Colegios
de Abogados Provinciales, implicando esta matriculación la obligatoria
afiliación a la Caja de Abogados de la Provincia de Buenos Aires,
sin posibilidad de excepcionarse al régimen en virtud de su afiliación
a otra caja previsional. Así, con la interpretación propugnada
por la Comisión Reglamentaria de la ley 1181, pretende consagrarse
un sistema tan arbitrario y coercitivo como el provincial, justificado
por la gran cantidad de abogados que litigan en las dos jurisdicciones,
mas no han de aportar a CASSABA sino a la Caja de Abogados de la Provincia
de Buenos Aires. Esto ha sido llamado por los defensores de la interpretación
por el presente tachada de inconstitucional como competencia desleal.
Siendo en rigor de verdad evidente la arbitrariedad de la imposición
del régimen previsional provincial, no es dable responder a ella
con la instauración coercitiva de otro régimen de prestaciones
sociales similar, en cuanto a su injusticia pero aún peor en cuanto
a su concepción. Quizá sea hora de comenzar a plantearnos
seriamente, sirviendo a lo mejor el presente trabajo como precedente,
si debemos seguir permitiendo la vigencia de institutos de seguridad social
o de cualquier otra índole, al margen de los principios y garantías
contenidos en la Ley Fundamental, o bien debemos propugnar una concientizada
armonización de los regímenes en pugna, con la posibilidad
real de elección de aquel que más beneficios reporte al
afiliado, sin obstáculos para el libre ejercicio de nuestra noble
y maltratada profesión.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
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Título:
La reglamentación de la ley 1181. El destino del adelanto del
aporte jubilatorio
Autor: Domínguez,
Osmar S. - Velárdez, Ramón G.
Publicado en: LA
LEY 01/08/2005, 1
Fallo comentado: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro.
107 (JNCiv)(Nro107) ~ 2005/05/19 ~ S., H. E. c. Grupo Concesionario
del Oeste
SUMARIO: I. Nociones preliminares. - II. Correcta exégesis
de la ley 1181. - III. De la inconstitucional Reglamentación
del artículo 5° de la ley 1181. "Comisión
Especial" desprovista de facultades. - IV. Arbitraria extensión
del ámbito de aplicación de la norma con el consiguiente
enriquecimiento sin causa de CASSABA. - V. Palabras finales.
I. Nociones preliminares
El propósito del presente comentario es definir de manera
clara y concisa cuál es el real ámbito de aplicación
de la ley 1181 dictada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos
Aires (Adla, LXIV-A, 671) conforme la única interpretación
racional y coherente que de ella puede hacerse, acorde con su hermenéutica,
compatible con el ordenamiento jurídico y en armonía
con la Constitución Nacional.
Nuestra atención se centrará en la particular situación
de aquellos abogados matriculados en esta ciudad y en algún
otro Colegio Público Provincial, que hayan escogido -materializando
debidamente su elección- acogerse al régimen de prestaciones
previsionales "ofrecido" por la caja provincial de abogados
perteneciente a la jurisdicción de dicho Colegio.
Es que, más allá de que la técnica legislativa
de la ley 1181 dista bastante de ser óptima, la cuestión
en análisis ha sido reglada con el criterio y la racionalidad
de que adolecen las normativas de creación y regulación
de la mayoría de las cajas provinciales, dado que si bien
se establece con carácter obligatorio la afiliación
a Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (en adelante CASSABA), se incluye asimismo una cláusula
de escape o de excepción al régimen, con lo que se
deja de lado la coercitividad con la que son impuestos los demás
sistemas previsionales como condición para el ejercicio de
la profesión en la jurisdicción de que se trate. Esta
nueva normativa resulta consecuencia lógica de un concientizado
cambio en materia legislativa en pos de cumplimentar los mandatos
constitucionales de los art. 14 bis, párrafo tercero, y 17,
por los cuales se veda la superposición de aportes previsionales,
y se establece el principio tributario de no confiscatoriedad.
Pues bien, tal como más adelante se desarrollará,
la exégesis de la ley de creación de CASSABA nos indica
sencillamente que la materialización en tiempo y forma de
la opción de excepcionarse al sistema de seguridad social
creado para los abogados matriculados en esta ciudad, importa tanto
la inexistencia de obligaciones contributivas como la consiguiente
imposibilidad de percibir las prestaciones y beneficios previsionales
por la nueva caja reconocidos.
Sin embargo, a pesar de haberse logrado un avance importantísimo
en la materia y en la jurisdicción de mayor trascendencia
del país, un trasnochado "órgano" completamente
desprovisto de facultades legislativas y/o reglamentarias como lo
es la "Comisión Especial de Reglamentación de
la Ley 1181", emitió un dictamen en fecha 22/02/2005
por el cual dispuso básicamente que la excepción a
que hace referencia el art. 5° de la ley no importa más
que eximirse de completar el aporte mínimo anual de $1200,
debiendo los letrados excepcionantes aportar de todos modos (el
lex de $10 y el 5% de sus honorarios profesionales) al igual que
cualquier afiliado, pero sin el derecho a percibir contraprestación
alguna, como cualquier afiliado; consagrando un evidente enriquecimiento
sin causa por parte de CASSABA (siempre que ese dinero no caiga
en un "agujero nuevo").
Cuestiones como esta deben dar lugar al pleno ejercicio por parte
de los Magistrados del control difuso de constitucionalidad que
nuestra Carta Magna les encomienda en su calidad de artífices
del Poder Judicial de la Nación, toda vez que en virtud de
su función positiva tienen el deber de precisar con exactitud
y en el marco de cada proceso, el alcance y la inteligencia de la
ley, con auténtico y fecundo sentido constitucional; y, por
su función negativa, imperioso es que veden la aplicación
de la palmariamente inconstitucional "reglamentación"
del art. 5° de la ley 1181, por provenir de un órgano
carente de facultades para dictarla, por violar el principio de
razonabilidad, por avasallar los derechos de propiedad, de trabajar
y de ejercer esta profesión, por importar una superposición
de aportes y por permitir el injusto e ilícito engrosamiento
de las arcas de la Caja de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.
II. Correcta exégesis de la ley 1181
a) Creación de CASSABA. Ambito de aplicación de la
norma y alcance de la excepción
Dicho ello, ahondaremos en la exégesis normal de la ley 1181,
la cual mediante su artículo 1° instituye el Sistema
de Seguridad Social para los Abogados de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, creando a su vez, a través del art. 2°,
la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (CASSABA), cuyo objeto fundamental es hacer efectivo
el Sistema de Seguridad Social antes mencionado.
Luego, el art. 5° determina el ámbito de aplicación
de la ley 1181: "Quedan obligatoriamente comprendidos en este
Sistema los abogados que se encuentren legalmente habilitados para
ejercer la profesión y matriculados en el Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal y los procuradores que se encuentren
legalmente habilitados para ejercer como tales y matriculados para
actuar ante los Tribunales con sede en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires". El párrafo segundo del art. 5°
sigue diciendo que: "Están exceptuados quienes se encuentren
obligatoriamente afiliados a otra Caja Profesional para Abogados,
en tanto continúen cotizando a dicho régimen y manifiesten
fehacientemente la voluntad de acogerse a esta excepción
dentro de los noventa (90) días del comienzo de la obligatoriedad
de esta Ley o de la iniciación de su actividad para los profesionales
recientemente recibidos. La acreditación de los extremos
requeridos debe ser establecida por la reglamentación".
De ello se sigue sin esfuerzo interpretativo alguno y al igual que
lo sostuviera el Magistrado doctor Diego A. Ibarra en el fallo de
comentario, que los abogados obligatoriamente afiliados a una caja
previsional (como ser la de la Provincia de Buenos Aires), que por
continuar ejerciendo en la jurisdicción provincial deban
seguir aportando a la misma, se hallan facultados a autoexcluirse
del Sistema de Seguridad Social estatuido por la ley 1181 para los
Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Al efecto
es necesario que materialicen su intención de acogerse a
la excepción contenida en el párrafo segundo del anterior
artículo, con lo que se situarán fuera del ámbito
de aplicación de la norma, hallándose entonces exentos
de cumplir con los aportes y contribuciones obligatorios para el
resto de los abogados matriculados en esta ciudad (arts. 62 inc.
1° y 4°; art. 72), así como estarán imposibilitados
de acceder a las prestaciones reconocidas a los afiliados. El mentado
art. 5° tan solo sujeta a reglamentación el modo en que
debe acreditarse el ejercicio de la opción, mas no las implicancias
de la misma, dado que son categóricas.
b) Diferencia con el supuesto de abogados afiliados a cajas con
las cuales se hayan suscripto convenios
Muy distinto es el supuesto previsto por el art. 67 de la norma,
por cuanto el mismo estipula que no se hallan obligados al cumplimiento
del aporte mínimo obligatorio (AMAO) los abogados:
1. Que ejerzan su profesión exclusivamente en relación
de dependencia, sea en el ámbito público o privado.
2. Que se encuentren afiliados a otras Cajas de abogados con las
que se hayan celebrado los convenios previstos en el inciso 9 del
art. 120 y lo cubrieran en ellas, siempre que estuvieran al día
con la totalidad de los aportes obligatorios en tales Cajas.
3. Que se incapaciten para el ejercicio profesional, siempre que
la incapacidad se prolongue por noventa (90) días corridos
o más dentro del ejercicio anual correspondiente, y se encuentren
al día con las obligaciones con la Caja, previa acreditación
de la incapacidad en la forma que determine la reglamentación.
4. Que fueran beneficiarios de prestaciones previsionales otorgadas
por otros regímenes; o 5. Cuyo título tenga una antigüedad
menor a dos (2) años, a contar de la fecha de su expedición.
Es claro que no existe siquiera similitud entre el caso de exclusión
del ámbito de aplicación de la ley regulado por el
art. 5°, segundo párrafo y los casos de exclusión
de la obligación de cumplir con el AMAO, previstos por los
incisos 1, 3, 4 y 5 del art. 67; motivo por el cual han de ser dejados
al margen del presente análisis. El inc. 2° del referido
art. 67 es el que en principio habría de generar cierta discordia
respecto de su asimilación a la excepción normada
por el art. 5°, segundo párrafo. Es así que, si
bien estamos ante dos situaciones enteramente disímiles,
se ha tomado este supuesto para intentar forzar la interpretación
de la norma con miras a desvirtuar el alcance de la excepción
a su ámbito de aplicación e incrementar de ese modo
los ingresos de CASSABA (o del "agujero negro").
Imperioso es que no desviemos la vista de la coercitividad del sistema
previsional de la Caja de la Provincia de Buenos Aires, por caso,
porque en el segundo de los supuestos estamos ante letrados que
obligatoriamente se encuentran afiliados a la misma, y deben continuar
aportando porque de otro modo no podrían seguir litigando
ante los tribunales provinciales. Estos abogados, al materializar
su voluntad de excepcionarse del régimen previsto por la
ley 1181 conforme lo habilita el segundo párrafo del art.
5° de la norma, indefectiblemente se autoexcluyen del sistema
de Seguridad Social instituido para los abogados afiliados a CASSABA
y, consiguientemente, de aportar o contribuir a una Caja Previsional
de la cual obviamente no han de obtener rédito alguno. El
verdadero problema es que la regulación de la Caja de la
Provincia de Buenos Aires no prevé esta posibilidad de escoger
entre ambos regímenes, por lo que la Caja de Capital al posibilitar
el ejercicio de esta opción se encuentra en una condición
desfavorable en cuanto a los ingresos que puede percibir; situación
la cual se equilibraría parcialmente porque a su vez sería
menor el egreso de dinero al contraprestar un menor número
de beneficiarios.
Da razón a tal interpretación la definición
que de los aportes y contribuciones previsionales efectúa
el maestro Efraín Borrajo Dacruz, al decir que se trata de
"prestaciones pecuniarias debidas en virtud de una obligación
legal de carácter tributario, a un ente de Previsión
Social, para subvenir a sus necesidades económicas por ciertas
personas directa o indirectamente interesadas en sus servicios".
De lo que claramente se sigue que, al no existir interés
directo o siquiera indirecto en los abogados excepcionantes en percibir
prestación alguna por cuanto han "escogido" otra
Caja como prestadora, no podría fundamentarse de ningún
modo su obligación a contribuir con el sostenimiento de la
Caja de Abogados de esta Ciudad. Ello debe entenderse así
dado que no estamos ante tributos o impuestos que el Gobierno de
la Ciudad recauda mediante un ente privado, sino ante aportes y
contribuciones de naturaleza previsional que deben seguirse de una
indefectible contraprestación para el contribuyente.
En cambio, el supuesto previsto por el art. 67 inc. 2° debe
interpretarse como contemplativo de una situación enteramente
distinta a la reseñada anteriormente pero compatible con
ella, toda vez que supone la celebración de convenios con
otras Cajas Provinciales de Abogados, los cuales permitirán
a los afiliados efectuar aportes en dos o más entes para
la seguridad social, pero completar el aporte mínimo anual
tan solo en una. El art. 10 dispone al efecto que: "No se computan
los períodos anteriores a la entrada en vigencia de esta
ley, salvo en el supuesto de aplicación de los mecanismos
de reciprocidad vigentes. En tales casos, la Caja asume el pago
proporcional del haber que corresponda. Las disposiciones del régimen
de reciprocidad son de aplicación para la determinación
del requisito de años de servicios con aportes a la Caja".
Por ende, si un abogado aporta en distintas cajas entre las cuales
se hayan celebrado convenios, una de ellas será la otorgante
y las otras serán participantes, determinando cada caja cuál
es la proporción del haber jubilatorio que le corresponde
integrar conforme haya el letrado hecho sus aportes en su vida activa.
La distinción mencionada es clara y coherente con la técnica
legislativa de la norma, toda vez que la situación de los
abogados que ejercen la opción de exceptuarse al Sistema
de Seguridad Social para los Abogados de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (art. 5° ) se halla descripta en el Título
I, Capítulo II, atinente al Ámbito de Aplicación
de la Ley; mientras que, la situación de aquellos letrados
tan solo excluidos de dar cumplimiento con el AMAO se prevé
en el Título III, Capítulo I, atinente a Los Aportes,
Contribuciones y otros Recursos Financieros.
III. De la inconstitucional Reglamentación del artículo
5° de la ley 1181. "Comisión Especial" desprovista
de facultades
En primer término debe destacarse que, conforme lo ordena
el art. 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires,
es atribución del Poder Ejecutivo de dicha ciudad reglamentar
las leyes dictadas por la Legislatura, y su deber es hacerlo sin
alterar su espíritu. Pues bien, a pesar de tal imperativo
y de que no puede existir nunca delegación legislativa en
una comisión, el ámbito de aplicación normado
por el art. 5° de la ley 1181 ha sido "reglamentado"
por la llamada "Comisión Especial de Reglamentación
de la Ley 1181", a través de un "Dictamen"
emitido en fecha 22/02/2005, no siendo dable determinar cuál
es el más terrible de los agravios institucionales incurridos,
si el ejercicio de atribuciones no conferidas ni delegables, la
alteración sustancial de la exégesis normal, contenido
y espíritu de la ley reglamentada, o que se haya reglamentado
una cuestión que no lo requería, por cuanto el art.
5° sólo prevé que debe reglamentarse el modo en
que ha de acreditarse el ejercicio de la opción, mas no sus
consecuencias, las que claras están; sin perjuicio de los
derechos y garantías constitucionales vejados y del enriquecimiento
sin causa de CASSABA.
IV. Arbitraria extensión del ámbito de aplicación
de la norma con el consiguiente enriquecimiento sin causa de CASSABA
La referida reglamentación establece que "El ejercicio
de la opción prevista en el segundo párrafo del art.
5° importa la excepción a la obligación de cubrir
al AMAO y la pérdida del derecho a acceder a las prestaciones
previstas en el artículo 7°. (...) Los afiliados que
hayan ejercido la opción prevista en el segundo párrafo
del artículo 5° de la ley 1181 están obligados
a cumplir con los aportes establecidos en el artículo 62
incisos 1 y 4 de la ley 1181. Cuando estos afiliados cumplan con
el AMAO podrán ejercer los derechos contemplados en el Título
V de la ley 1181".
Las consecuencias que devienen de aplicar este "Dictamen"
no resisten el más mínimo análisis, pero en
un esfuerzo por demostrar cuán absurdo es el nuevo sentido
atribuido a la ley de creación de la Caja para Abogados de
la Ciudad de Buenos Aires, he de exponerlas brevemente.
En primer lugar, quienes hallan sido afiliados forzosamente a una
caja provincial al matricularse, deban seguir aportando a la misma
por cuanto ejercen la profesión en su jurisdicción
y por ello hayan instrumentado su voluntad de exceptuarse del sistema
de seguridad social normado para esta ciudad, deberán de
todos modos cumplir con los aportes y contribuciones previstos en
los arts. 62 inc. 1° y 72 - 62 inc. 4° de la ley 1181, es
decir, con el aporte del 5% de sus honorarios profesionales y con
un lex de $10. Sin embargo, se hallarán exentos de efectuar
el aporte mínimo anual obligatorio (AMAO), que es de $1200.
Alarma en verdad el nuevo sentido atribuido a la ley, dado que
estamos exceptuados de cubrir el aporte mínimo anual obligatorio
en CASSABA, pero a pesar de ello debemos integrar los aportes y
contribuciones previstos por los incisos 1 y 4 del artículo
62, los cuales de acuerdo con el art. 65 son anticipos de aquel.
Esos aportes han de ser felizmente registrados en una cuenta habilitada
especialmente por el Directorio para cada afiliado (art. 74), pero
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